2017年民商事审判疑难问题解答 作者：最高人民法院 王林清     时间：2017-06-28    来源：互联网

第一部分、婚姻家庭纠纷部分

1、夫妻忠诚协议的效力问题

根据婚姻法第4条——夫妻之间应当互相忠实，但这仅仅是原则性规定。操作性的条文是婚姻法司法解释第3条，夫妻不起诉离婚，仅仅以一方违反忠实义务作为主张请求损害赔偿的，法院不予受理。

王法官举例：夫妻之间约定空床费一晚8000，丈夫两天未回，16000元空床费，此种约定的效力如何？

王法官个人观点，认为有效，理由如下：

（1）婚姻的本质是什么？如果按照英美法，婚姻的本质是契约，那么忠诚协议的约定有效；如果按照苏联法学观点，婚姻的本质是身份关系，那么忠诚协议是无效的，因为金钱不能调整身份关系，王法官支持契约说。

（2）忠诚协议虽然不属于合同法上的合同，但是可以认为是有效的民事法律行为。原因是根据合同法第2条，并没有排斥身份关系合同，根据民法总则第153条，违反法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗的法律行为无效，忠诚协议并不属于无效的情形。

（3）忠诚协议符合婚姻法的立法宗旨。根据婚姻法第46条，规定了婚姻生活中过错赔偿的四种情形，而婚姻忠诚协议则是婚姻法第46条关于重婚和同居规定的具体化。

（4）符合私法自治的原则。

（5）审视反对忠诚协议有效的观点，王法官认为反对观点没有说服力。

第一种反对观点：认为忠实义务是夫妻之间的道德义务不应该法律化，但显然法律和道德之间的区别本来就是不明显的，有些法律义务转化成道德义务，有些道德义务也在转化成法律义务；

第二种反对观点：认为忠诚协议时束缚人们行为的所以无效，但王法官认为忠诚协议是为了达到婚姻更高规格，这种限制不能称之为束缚；

第三种反对观点：认为根据侵权法基本原理，侵权损害赔偿实行填补规则，侵权发生后才能确定具体金额，夫妻忠诚协议在没有发生侵权之前就约定了损害赔偿数额，违反了侵权法基本原理。王法官认为侵权法中的填补规则约束的是法官而并非是当事人，当事人可以自由的约定侵权赔偿数额，因此预设数额并不违背侵权法基本法理。

综上，王法官认为忠诚协议有效，人民法院应该受理。（实务中，上海高院的解释是倾向不受理）

引申问题：若夫妻忠诚协议有效，但违约金过高，能否适用合同法29条调整违约金？

王法官认为：法院不应当调整，理由是调整违约金针对的是财产关系的协议，但夫妻忠诚协议中存在精神损害赔偿问题。

2、婚内财产分割的约定与物权法冲突时如何处理？ 

理论铺垫——婚姻法中坚持了契约说，体现在所有权神圣（婚姻法第17条规定夫妻双方的共同财产为夫妻双方共同共有）和契约自由（婚姻法第19条规定夫妻双方可以实行分别财产制），那么在不涉及婚姻关系外的第三人，婚内约定不动产归另一方所有（协议约定，产权未过户），离婚时如何认定财产归属？ 

对此问题，最高院存在争议观点：在《民事审判指导与参考》第65期判例中，法院认定为赠与并适用合同法186条规定，因此另一方在过户前有权撤销赠与；在最高院公报第12期案例（2004年）法院认为特别法优于一般法，在婚内应适用婚姻法。综上，此问题需要解决的是法律适用标准，而不是无法可依的问题。

王法官认为：应优先适用婚姻法的规定。理由为：

（1）物权法的宗旨是物的归属问题，是以个人本位的立法，婚姻法的本位是指导婚姻生活，是一种团体本位，当团体本位与个人本位发生冲突，优先适用团体本位的法。

（2）物权法中有但书条款，即法律另有规定的除外，该但书包括了婚姻法第19条分别财产制，因此即使没有办理产权过户登记，约定仍有效。

（3）物权法相对于婚姻法关于物权归属的规定，物权法规定是一般法，婚姻法是特别法。

（4）司法实践中，没有办理物权登记同样可以取得所有权已经有相关规定，如最高院关于执行异议复议规定的司法解释。

在涉及到婚姻关系外的第三人，则优先适用物权法。

3、夫妻购房登记在子女名下，离婚时如何处理？

4、协议离婚明确约定房子归子女，之后有一方反悔，房子是登记在反悔方名下，反悔方拒不办理过户，该如何处理？ 

问题关键：是否适用合同法186条的赠与条款。

王法官认为：不应当适用，因为婚姻关系的解除涉及到身份关系变动，而财产分割也是达成人身关系变动的基础，如果允许反悔和变动，双方对是否离婚会有新的态度，因此法院不能支持反悔一方的反悔要求。 

引申问题：谁有权利要求反悔方继续履行离婚协议约定条款？

涉及到合同法的理解问题：给付合同、指示交付以及利他合同（一起向第三人做允诺），如男方拒绝将房产过户给子女，应该以前妻为原告还是以子女为原告？

王法官认为：主要看离婚协议中夫妻双方知否有将房产允诺给子女的意思表示，如果有则以子女为原告，如果意思不清楚，则以前妻为原告。 

引申问题：法律推定的允诺

保险法受益人有权根据保险合同向保险公司主张权利，信托法中信托受益人有权向信托人主张权利。

5、如何认定有配偶一方向婚姻外第三人赠与财产的法律效力？

6、有配偶一方赠与小三财产是全部无效还是部分无效？

王法官认为：主张部分有效部分无效是不对的，要看起诉主体，有配偶的另一方起诉主张全部无效的应该予以支持。理由是：

（1）共有物处分的法律规定，共同共有要处分共有物必须经全体共有人一致同意（物权法97条）

（2）婚姻关系存续期间不能进行财产分割（除一方转移财产或发生重大疾病情形外），赠与给小三财产相当于婚姻期间的财产分割（婚姻法司法解释三） 

引申问题：男方（赠与方）能否主张无效？

7、婚外同居的当事人签订的“分手协议”效力如何认定？

有的观点称效力待定，王法官吐槽效力待定：看到判决书有的法院判案称合同效力待定，都起诉到法院了还效力待定，那效力啥时候能定，法院都定不了谁能定？

王法官认为：分手协议既不是有效，也不是未生效，应认定为自然之债。也就是法律不排斥，但没有法律强制执行力，而当事人一旦给付，法律维护给付的效力。认定分手协议是自然之债是因为男方与小三之间的关系是一种人伦关系，法国民法典认定有效，因为双方签订分手协议是为了了断这种不正当的两性关系。

8、婚姻关系存续期间一方以个人名义所负债务的性质如何认定？ 

按照婚姻法司法解释（二）第24条规定，要保护债权人。

王法官认为：应认定为个人债务。理由为：

（1）合同的相对性；

（2）根据婚姻法司法解释（一）第17条，夫妻双方对家庭事务有平等处置权，重大财产决策应当协商一致，而在表见代理制度中规定第三人必须要有理由相信，才能构成表见代理。

（3）从举证责任的角度，根据民事诉讼关于证据若干问题的规定以及民诉法司法解释中谁主张谁举证的原则与表见代理制度中的有理由相信规定也是吻合的。

（4）有反对观点认为认定个人债务不利于鼓励交易的司法原则，王法官认为民法与商法各有偏重，民法强调公平公正，商法强调效率，因此鼓励交易也不能违反法律宗旨。

但是，目前司法解释并未修改，所以还是要遵守先行法。

9、婚姻关系存续期间，一方以个人名义所负债务，哪些认为是个人债务？

（1）明确约定为个人债务——即使用于家庭共同生活，王法官仍认为是个人债务，依据是意思表示。根据《民法总则》第143条，意思表示真实是指行为时的意思表示，也就是签订合同时的意思表示。

（2）夫妻约定了分别财产制，债权人知道或应当知道。

（3）借债方与债权人串通虚构的债务。

（4）夫妻一方从事赌博、吸毒、违法犯罪行为所负担的债务。

（5）配偶另一方有证据证明所借款项并未用于家庭共同生活，如何处理？江苏高院有案件向最高院请示批复，最高院认定不属于夫妻共同债务，因此配偶另一方的该主张可以作为对债权人的抗辩。

（6）婚姻存续期间，夫妻一方以个人名义向外提供担保的，担保债务是否属于夫妻共同债务？福建高院2015年向最高院申请批复，最高院的答复是个人无偿提供担保的，应认定为个人债务，对此王法官认为应分别讨论，比如若是为老丈人提供担保，巩固夫妻双方感情而进行的担保，应认定为夫妻共同债务。

10、夫妻共同债务能否在执行阶段确定？

王法官认为：不能。

11、能否追加配偶另一方为被执行人？

王法官认为，不能，根据2016最高院关于执行程序中追加、变更执行人的司法解释。

12、保险合同如何确定夫妻共同财产？

王法官认为：看保险的财产属性（意外、健康、死亡险种）与人身关系密切的险种属于个人财产，有投资性质的保险险种为共同财产。

第二部分、侵权纠纷的法律适用

14、刑事案件受害人提出死亡赔偿金、残疾赔偿金损失请求，是否赔偿？

根据《民法总则》第187条，刑事责任、行政责任的承担不影响民事责任，并且优先赔偿民事责任。

15、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方自己受到损害的归责原则如何确定？

根据侵权责任法第35条，按照过错责任承担原则，适用过错责任；根据人身损害赔偿司法解释第11条，由雇主承担责任，而新法大于旧法，应适用侵权责任法。

引申问题：个人与单位形成劳务关系，提供劳务方因第三人原因导致自己受到损害，如何归责？

对此，侵权责任法和人身损害赔偿解释无规定，江苏高院会议纪要认为适用人身损害赔偿解释由单位承担责任再追偿，王法官不认同，王法官认为应适用侵权责任法过错责任。理由是如果雇主承担无过错责任后向侵权人追偿，而追偿按照过错责任原则无法获得100%赔偿，雇主为啥要全额赔偿？

16、医疗机构存在侵权责任法第58条情形的，如何承担民事责任？

《侵权责任法》第18条情形推定医院有过错，但即使医疗机构存在18条情形之一，也不一定判决医疗机构赔偿，需要考察是否满足侵权责任构成要件。

第三部分、民间借贷纠纷的法律适用

17、如何正确认识以商品房买卖合同作为民间借贷担保的法律性质？

（1）让与担保，例如律师出借5000万给贷款人，双方签订商品房买卖合同，律师买，贷款人卖，以让渡所有权为表征。根据物权法第186条：流押条款或者说流质契约无效，英美法系讲究契约自由，大陆法系注重公平，让与担保属于债权担保而非物权担保，因为物权必须法律才能创设；

（2）债务人还不上钱，债权人应该如何处理？

还是以民间借贷合同作为双方当事人的基础法律关系。

（3）能否将房屋直接过户给债权人？

不能，否则相当于流质条款，应该通过法院拍卖，价款多退少补。 

18、担保人能否排除对房屋的强制执行？借款人一房二卖给第三人，房屋归让与担保出借人还是给第三人？

王法官认为：让与担保人是债权担保，第三人买房子也是债权，都是债权，让与担保人无权排除执行。

19、借款合同到期，双方当事人协商一致不要钱了要房子，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，法院应否支持？

（1）到期后不再适用流质契约，类推适用合同法，民间借贷到期，双方达成了合同履行方式变更，应属有效。

（2）任何一方有异议，只能在民法总则的期限内提出。

引申问题：民间借贷司法解释施行日为2015年9月1日，那么2015年9月1日之前，出借人出借利率大于同期利率四倍的，且借款人也已经履行，到2015年9月1日之后，借款人要求返还是否支持？

不支持，最高院2015年8月25日通知，只有在2015年9月1日之后立案的案件中才适用新司法解释，行为发生在2015年9月1日之前的，也不适用。如借款期限跨越新司法解释的，行为跨越和立案时间跨越，都可以适用新司法解释。

20、让与担保合同和预告登记发生冲突如何处理？

预告登记的核心是“未经登记权利人的同意，不发生物权变动的效力”。王法官认为预告登记具有物权效力。

21、本息尚未交付完毕的，借款人要求将已经支付超过24%部分利息冲抵本金的，如何处理？

24%——36%为自然之债，超过36%部分可以要回来。

22、约定年利率24%，出借人能否要求借款人支付律师费？

（1）约定超过24%的，均不支持；

（2）有另外专门条款规定了律师费，可以支持；

（3）将律师费规定在逾期利息或违约责任中，超过24%的不支持。

23、民间借贷中借新还旧的保证人责任？

担保法司法解释第39条是针对的金融机构借款责任，王法官认为也适用于民间借贷中的保证人。

第四部分、商品房买卖纠纷法律适用

24、买受人在开发商买一手房，买完没办证又卖给第三人，第三人能否要求开发商办证？

不能要求办证的理由为：

（1）合同的相对性；

（2）会造成房屋交易税收的丧失。

王法官认为：有权要求开发商办证，依据是合同法第80条，债权转让。

25、出卖人一房多卖，数个买受人均要求履行合同，应如何处理？

（1）产权过户的最优先；

（2）买卖合同+预告登记的优先于仅签订买卖合同的；

（3）合同成立在先的和履行在先的冲突，优先保护履行在先的，因为合同法本质是鼓励交易；

（4）先住进去的与先交钱的，保护先住进去的，因为先住进去为出卖人先履行；

（5）先卖给甲，甲不给钱也没住进去也没过户；后卖给乙，乙也是没给钱没住进去没过户；甲成立在先，优先保护甲。

顺序为：过户>预告登记>履行>合同成立

引申问题：商品房交易前提条件？测绘报告+验收备案表

船舶、航空器、车辆的交易，动产交付优先于登记。

26、商品房预售合同中，预抵押登记，购房人无力还款，贷款人能否对预抵押房行使抵押权？

王法官观点：住建部不能创设物权，不能支持。

27、楼房层高缩水是否承担违约责任？

商品房买卖司法解释无规定，实务中做法为不承担、法官自由裁量、按照面积缩水裁量。王法官观点是按照面积缩水裁量，面积等于长乘以宽，体积等于长乘以宽乘以高，控制在3%范围内。

28、购买经济适用房5年内又转让的合同效力如何？

无效，违背了社会公共利益，约定5年后转让过户的合同依然无效，因为合同创设的债权无效。

引申：拆迁安置房三年内不能办证，所订立的买卖合同是否有效？

有效，因为拆迁安置房不是公共福利性质，是等价补偿房。

29、开发商逾期办证的违约金诉请是否适用诉讼时效规定？

根据买卖商品房司法解释18条，民法总则第188条关于诉讼时效的规定，王法官认为应适用诉讼时效，是债权请求权。

30、逾期办证的诉讼时效如何计算？

王法官认为从起诉日往前倒推两年。

31、如何计算逾期办证违约金？

双方没约定，商业银行逾期贷款利率标准，问题是利率市场化开始了，参照民间借贷司法解释29条以年利率6%计算。

32、逾期交房，开发商以约定的违约金过高为由要求调整的，如何处理？

目前司法实践是弥补损失原则，王法官认为应逐渐向惩罚性转变，实际损失为同地段租金为依据乘以130%。

33、商品房买卖合同，一方当事人自愿承担定金罚则而要求解除合同，如何处理？

根据合同法110条继续履行的规定，符合继续履行要求则可以要求继续履行。

第五部分、建设工程纠纷

34、如何认定黑白合同？

中标合同与履行合同实质不一致，包括工程价款、工程期限、工程质量。

35、如何结算黑白合同的工程价款？

（1）招标投标法需要招投标：公共安全项目、国家贷款项目、国际组织贷款项目；不需要招投标的建设施工合同契约自由，不存在黑白合同之分；

（2）法律规定必须招投标，当事人没有招投标，一份备案一份没有备案，都是黑合同，按照实际履行的合同来结算价款，但发包人未招投标，有主要过错；

（3）法律规定不是必须招投标，当事人非要招投标，按备案来结算，理由是当事人选择了招投标，意味着愿意按照招投标来操作；

（4）必须进行招投标项目，当事人也进行了招投标了，实际履行的合同把备案合同做了修改，但修改的原因是根据工程规划做的，此时按照实际履行来结算，因为按照工程规划来变更的，不算实质变更。

36、承包方没有办理工期顺延签证，如何认定和处理工期顺延问题？

此时，承包人应承担举证责任，举证工期顺延的原因是发包人造成的。

37、无效建筑施工合同工期延误的责任如何承担？

根据合同法58条，合同无效的法律后果，参照开发商逾期交房的违约责任。

38、发包人能否以承包人未移交工程竣工资料为由拒付工程款？

不能，主合同义务与附随义务有区别，不适应抗辩权。

39、承包人以发包人拖欠工程款为由拒绝撤场或者移交竣工资料，发包人能否向承包人主张损害赔偿？

不能。

40、违法分包、转包的建设工程施工合同的管理费如何处理？

（1）不支付管理费；

（2）法院收缴；

（3）履行管理义务可以收管理费；

王法官认为，管理费性质是劳务费，既然对应付出劳务就应当得到对价，应参照市场价标准支付管理费。

第六部分、其他物权纠纷

41、农民出售房屋的效力如何认定？

根据宅基地所处地区不同而有区别，如果是国家认定的宅基地改革试点地区，有效。如果不是，则在集体内部有效，集体外无效。

42、能否通过民事诉讼确认建筑物为违法建筑？

两种观点都有。

43、设立中的公司以发起人个人名义为公司租房子，如何确认诉讼主体？

根据公司法司法解释（三），合同相对人要求发起人承担责任的，法院承认，公司履行义务的向公司主张也认可。依据是合同法403条，受托人以自己的名义与第三人签订合同，间接代理，只能选一个人主张权利。

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