二手房买卖“坑”你无商量 作者：周争峰     时间：2018-06-21    来源：原创

一、解除权及行使 

解除权的取得分为依据双方合同约定取得和依据法律规定取得。当事人根据《合同法》第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备《合同法》第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。解除合同应当以法律法规规定的方式通知对方当事人。 

二、解除权丧失 

有权解除合同的当事人继续履行合同或者接受对方履行的，视为放弃合同解除权。合同约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

三、解除权再生

合同解除权行使期限届满或者解除权放弃后，对方当事人经催告仍然不履行合同，守约方再次取得解约权。

四、解除合同诉讼请求设计 

正确区分定金、违约金、损害赔偿金的法律属性，结合案件合理确定诉讼请求。常见的诉讼请求设计：1.主张定金罚则和损害赔偿金的结合。定金和损失赔偿金的数额总和不应高于因违约造成的损失；2.返还定金和支付违约金的结合。请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。3.返还定金和违约金、损害赔偿金的结合。增加违约金以后，当事人不能再请求对方赔偿损失。4.定金罚则和违约金的结合。合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为，两种责任形式是可以并用的。 

买受人经常使用的是前两种诉讼请求。第三种诉讼请求在法律上没有问题，外地法院经常有这样的判例，深圳法院这样的判例不多。第四种诉讼请求只是理论上可以，实际上基本不支持。出卖人就两个选择，主张没收定金或主张违约金。

五、买方签署合同时无购房资格违约

房地产调控政策实施后，买受人故意隐瞒或者虚构事实签订房屋买卖合同，出卖人因合同无法履行请求解除或者撤销合同，并可要求买受人赔偿损失。买卖合同签订时，买受人未具备购房资格并非不可消除的合同履行障碍，并不必然导致违约，在双方约定办理过户时间前能够取得，不影响合同目的实现。

合同履行过程中，出卖人发现买受人没有购房资格，为避免损失，出卖人可根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第四项的规定，行使不安抗辩权。买受人合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的情况下，出卖人可依据《中华人民共和国合同法》第六十九条的规定解除合同。出卖人明知买受人不符合购房条件，不符合限购政策要求，仍同意签订房屋买卖合同的，对相应的风险应有所预见，双方按照各自的过错承担责任。

律师在处理此类问题时，应注意买受人在房屋买卖合同签订时无购房资格，不影响买卖合同的效力。在合同约定的递件过户时间到达前，买受人具备购房资格，不影响双方合同目的实现。

六、签署合同后发现出卖人无代理权、无处分权

签署房屋买卖合同后发现出卖人无代理权，买受人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未做表示的，视为拒绝追认。无代理权人实施的行为被追认前，买受人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 

无权代理行为人实施的行为未被追认的，买受人有权请求无代理权行为人履行债务或者就其受到的损害请求赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

买受人知道或者应当知道无代理权人无权代理的，双方按照各自的过错承担责任。

签署房屋买卖合同后发现出卖人无处分权，买受人可根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第四项的规定，行使不安抗辩权，催告出卖人在合理期限内取得处分权。出卖人经催告在合理时间内仍不能取得处分权，致使双方的合同目的无法实现，买受人可以通知解除合同并要求赔偿。

律师在处理此类问题时，应首先区别是无权代理还是无权处分。无权代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然以代理人的名义实施代理行为。无权处分，是指行为人没有处分权，却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为，私自处分共有财产也属于无权处分。无权代理的合同可能不生效，无权处分的合同合法有效。

七、出卖人注销抵押登记

1.赎楼注销抵押登记是房屋买卖合同的出卖人的主要合同义务，合同中约定买受人承担担保赎楼服务费和短期利息、罚息，或约定买受人先支付首期款给出卖人用以赎楼注销抵押登记，均不能改变在抵押贷款合同中，抵押权银行和出卖人依据合同相对性原则确定的义务，即出卖人始终是赎楼注销抵押登记发起人的法律属性。律师应提示出卖人，即便在合同中约定的有双方最后递件过户的时间，如买受人没有在此之前取得贷款承诺函，出卖人也没有在此之前完成赎楼注销抵押登记，出卖人不能以在递件过户前买受人未能取得贷款承诺函构成违约为由解除合同。

2. 合同履行到担保公司赎楼阶段，买受人和出卖人在买卖合同中关于赎楼注销抵押登记的约定，会被此后买卖双方和担保公司签订的三方担保赎楼服务协议具体细化。律师不应建议买受人采取一笔款赎楼的方式履行合同，在买受人拟选择的贷款银行只审批一笔款赎楼的方式的贷款时，买受人需要用自己申请的按揭贷款支付出卖人的银行欠款，面临巨大的法律风险。在担保赎楼服务合同中双方约定选择一笔款赎楼方式，当出现因银行审批买受人贷款和放款缓慢的原因导致赎楼时间迟延，出卖人不能以此为由解除合同，追究买受人的违约责任。

3.因出卖人征信原因担保公司拒绝提供担保额度赎楼，卖方无法提供担保亦无法筹集款项现金赎楼，或出卖人主动要求停止赎楼后，也不在合同约定的时间内自行筹集资金完成赎楼，导致在合同规定的期限内没有完成赎楼，构成违约，应承担违约责任。在担保公司拒绝额度赎楼，要求出卖人提供担保时，律师不应建议买受人为出卖人提供担保，避免遭受不应有的损失。

4.因买受人不具备购房资格或取得的贷款承诺函存在明显的高评高贷情形，担保公司不同意为出卖人办理赎楼业务时，律师应提示出卖人保留担保公司给出不予赎楼的具体证据，同时应建议出卖人依据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，及时发函通知买受人行使不安抗辩权中止履行，要求买受人恢复履行能力并且提供适当担保，消除不利影响。出卖人在中止履行后，买受人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，出卖人可以解除合同。

5.出卖人擅自改变双方约定的赎楼方式增加的费用，应由出卖人自行承担。实践中，有出卖人未经和买受人协商，与担保公司擅自变更赎楼方式，提高赎楼费用。律师在合同签订时应当指导买受人在合同中就赎楼费用占房款总价的比例做出明确约定，在诉讼过程中，可提供同类房产征询不同担保公司的赎楼费用的办法供法院参考。

八、签署合同后未支付定金或只支付部分定金

根据担保法第九十条的规定，定金合同自当事人实际交付定金为合同生效要件，因此，定金合同属于实践性合同，所以当事人订立定金合同后不履行定金交付义务的，不构成违约，无须承担违约责任。

对于约定一次性支付定金的房屋买卖合同，买受人给了一部分定金，剩余定金没有支付，出卖人在接到这一部分定金后没有提出异议并退回，依据《担保法》司法解释第一百一十九条的规定应视为双方在合同履行过程中已经变更定金数额。

对于约定分二次支付定金的房屋买卖合同，支付了第一次的定金，第二次的定金没有依约如期支付，催告后未在规定期限内支付剩余定金，则可能会被法院认定没有按照合同履行合同义务构成违约，这时法官给的理由往往是合同法第六十条确定的全面履行原则。

律师在接受出卖人的委托，处理买受人在签署合同后未按期支付定金或只支付部分定金的情形时，应先履行催告义务，不能单独以买受人没有如期足额支付定金解除合同，避免落入实践性合同陷阱。

九、放弃优先购买权 

房屋买卖合同的出卖人在合同中隐瞒出售的房产存在出租情况或隐瞒承租人放弃优先购买权的事实，可能导致双方的合同因承租人主张权利而无法继续履行。律师在接受买受人委托后，应首先告知买受人双方签订的买卖合同是合法有效的，然后发函给出卖人在合理期限内处理租赁问题或取得承租人放弃优先购买权的书面声明。律师应注意出卖人隐瞒出售的房产存在出租情况或隐瞒承租人放弃优先购买权的事实，在没有确凿的证据前，买受人不能发函中止履行，更不能解除合同，出卖人在交付时只要能不带租约交付，是不构成违约的。

如果承租人行使优先购买权，已经向司法机关主张优先购买并查封了房产，买受人和出卖人的买卖合同将履行不能，买受人有权解除买卖合同，要求出卖人赔偿损失。

十、监管首期款和取得银行贷款承诺函

1. 合同履行到银行办理首期款阶段，买卖双方先前在合同中关于首期款监管事项的约定，会被买卖双方和银行签订的三方首期款监管协议具体化，关于首期款的权利义务由后面三方在银行签订的首期款监管协议调整。律师应提示出卖人在首期款监管阶段，首期款监管时间或首期款监管的数额，以三方在按揭贷款银行签订的首期款监管协议为准，避免任一方违法解除合同。

2.买受人在合同约定的资金监管时间到来前，应主动通知出卖人和中介公司办理首期款监管手续，通知的内容应明确具体，写明什么时间去哪一个具体银行办理。律师在接受买受人委托发函催告出卖人配合办理首期款监管手续时，尤其应注意上述问题。

3.买受人逾期办理首期款监管，律师在接受出卖人委托发函催告买受人办理首期款监管时，应在发出的催告函中注明“此为违约后的宽展期，不是履行期限的变更”，避免法院认可对方主张催告函的内容已表明双方履行期限已经变更的观点。

4.买受人虽已申请按揭贷款，但因自身征信问题、首付贷原因、高评高贷或银行政策调整、出卖人原因等被银行拒贷。出现此类情况，律师应首先了解买受人贷款不能的真正原因，因买受人自身原因导致，应按照合同约定按揭贷款不能的办法处理，同时建议买受人做好一次性付款的准备。因银行政策调整或出卖人的原因，律师应指导买受人收集并固定该证据。

5.在出现买受人审批银行贷款金额不足时，律师应提醒买受人及时补足首期款。在银行明确通知贷款承诺函被撤销时，律师应告知买受人按照合同约定贷款不能的处理办法及时和出卖人协商后续事宜。因出卖人迟延赎楼等原因导致贷款承诺函过期，律师应告知买受人在贷款承诺函过期前，前往贷款银行申请续期，避免因贷款承诺函过期原因构成违约。

6.律师在处理买受人因办理高评高贷被银行拒贷纠纷时，应注意二种情况。一种是出卖人对此完全不知情，此时所有的法律后果均由买受人承担；另一种是在有证据证明出卖人知晓并配合买受人办理高评高贷手续的情况下，律师应建议出卖人应重新配合买受人按照正常的贷款流程，重新申请一次按揭贷款，出卖人拒绝买受人重新按照实际成交价办理贷款申请的提议，会被法院认定构成违约。

7. 在首期款监管期限内，买受人长时间没有取得贷款承诺函的具体原因不明，在没有得到银行明确通知前，律师应告知出卖人不能仅凭自己的推理，就认定买受人贷款不能需要一次性付款，更不可贸然发函解除双方的买卖合同，除非双方在合同中明确约定的有买受人取得贷款承诺函的准确时间。

十一、网签合同

1.依据我国《合同法》和《城市房地产管理办法》的规定，房屋买卖合同是要式合同，必须采用书面形式。依据我国的《电子签名法》第三条的规定，涉及不动产的买卖合同不适用电子签名法。因此网签合同的生效时间是在打印出来的合同上最后一个当事人签字时。律师在给买卖双方解释网签合同生效时间时应注意该问题。

2.提交网签合同是买卖双方办理递件过户的必要阶段，网签合同是履行双方买卖合同的一个必然的步骤，深圳实行“三价合一”后，提交的网签合同价格必须与提交给银行贷款时买卖合同中约定价格一致。出卖人有权要求买受人按照双方真实合同成交价填写网签合同，双方约定递件过户时必须按照某一数额填写的约定，属于双方通谋虚伪的意思表示，该价格条款的约定无效，应以双方当事人实际履行的房屋买卖合同为准。律师在处理“阴阳合同”纠纷时，应提示买受人出卖人不按照此前双方的约定，不同意用“阴阳合同”办理贷款和递件过户手续，并不必然构成合同违约。

3.深圳实施“三价合一”后，买受人在申请贷款阶段就应提交双方的网签合同，并由商业银行锁定，直至过户完成抵押放尾款。在此期间，因买受人的原因导致出卖人解除合同，律师应提示出卖人在解除合同时，一并提出买受人配合撤销网签合同避免损失进一步扩大的主张。

十二、逾期支付购房款

房产过户后新房产证应由中介或担保公司留存，买受人应按照双方合同的约定办理抵押手续，逾期办理抵押登记手续，超过双方合同约定的时间构成违约。办理抵押后，即便双方在合同中没有约定剩余购房款支付的最后时间，买受人支付剩余购房款的最后期限也不能超过贷款承诺函的有效期。逾期支付购房款，双方合同中有约定按照约定办理，没有约定，经出卖人催告，合理期限内买受人仍不能支付购房款，导致出卖人合同目的不能实现，出卖人可以解除合同追究买受人的违约责任。律师应注意深圳网签合同第九条排除了因为银行原因导致买受人逾期付款的责任。

十三、递件过户

递件过户不等于交易完成，房产有被其他人申请查封的可能，也有因出卖人在办理房产证时提交虚假资料被登记中心内部提示限制交易的情形，还有出售的房产是依据政策限制交易年限的房产，更有出卖人身份信息发生变化现在的身份信息和房产证上的不一致等原因。不动产登记中心通知退件后，律师应首先了解退件的具体原因，然后结合实际情况指导当事人如何处理，属于可以克服的障碍，应给出卖人合理期限处理，出卖人经催告后在合理期限内无法消除过户障碍导致买受人合同目的无法实现，买受人可以解除合同。

十四、房产被查封

房产被查封是常见的交易不能的情形。依据交易时间可以分为签约前被查封、签约时被查封、签约后被查封、递件之后被查封、过户后抵押前被查封、过户后抵押后被查封这几种情况。律师在处理房产被查封纠纷时，应首先分清是哪个阶段被查封。签约前被查封，买受人是明知的，出卖人在约定的时间内没有解除查封，构成合同违约，买受人在诉讼时依明知查封而购买，自身亦存在过错，违约金不会很高。过户前被查封的，律师代表买受人给出卖人发函要求在合理期限内解除查封，这个合理期限的度要把握，一般不应低于15日。

十五、交付房产

房产过户到买受人名下后，出卖人不依约交付房产，律师介入后应首先了解出卖人是拒绝交房还是迟延交房，若出卖人是拒绝交房，应审核其拒绝的理由是否成立，主要是审核买受人的合同义务是否履行完毕不存在履行瑕疵，是否已经达到双方约定的交房条件，确认买受人没有履行瑕疵，应发函催告出卖人尽快交付房产支付迟延履行违约金。经催告后合理期限内，出卖人仍拒绝交房，律师应建议买受人结合实际情况选择解除合同或追究迟延履行违约金。

十六、房屋质量问题

房屋买卖合同的出卖人应就买卖标的物向买受人承担质量瑕疵担保责任。但由于“二手房”买卖中的标的物一般已使用一定年限，并存在装修、装饰等现状，买受人对房屋的瑕疵状况也应有理性的判断。因此，对于出卖人故意隐瞒房屋质量瑕疵的，应承担赔偿责任。对于出卖人已如实告知瑕疵或买受人已明知瑕疵的，则出卖人不承担责任。因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人可以请求解除合同。出现质量问题买受人想要解除合同时，律师应明确告知买受人此类案件买受人存在举证困难，诉求解除合同的难度很大。

十七、不可抗力、情势变更与不可归责于双方的事由

房屋买受人在合同签订后由于相应住房限购政策的实施而无法办理房屋所有权转移登记的，买受人可以以不可归责于双方当事人的原因导致合同目的无法实现为由，请求法院或仲裁判令解除合同。一般认为限购限贷政策，不符合不可抗力三要素，不属于不可抗力的范畴，情势变更在司法实践中基本没有适用空间，可以不用考虑。律师在处理此类问题时，应注意不可归于双方的事由和《合同法》第一百二十一条规定的第三人原因导致合同不能履行的区别。（刘建平律师整理）

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