论公司成立无效制度 作者：　　乔新生 周明 李启维     时间：2017-04-07    来源：互联网

一、公司成立行为与公司成立无效

公司从筹建到成立后对外正常开展业务要经历三个阶段，即设立阶段、成立阶段和公司法人资格存续阶段。与此相对应是公司设立行为、公司成立行为和公司行为。具体而言，公司设立行为是指公司发起人为了创建公司，使其获得法人资格而为的一系列连续性的法律行为。公司成立行为则指公司登记机关对于公司发起人或代理人向其提交的旨在成立公司的申请及证明文件进行审查，对符合法定条件的予以登记并发给法人营业执照的行为。而公司行为则指公司有效成立以后，公司机关或代理人以公司的名义所为的法律效果归于公司的行为。公司成立行为在上述三类行为中处于承上启下的重要地位。一般而言，公司成立行为是对合法的公司设立行为的法律认可，使之产生其所追求的法律效果-获得法人资格，而这又是公司行为的前提。公司成立行为与公司设立行为、公司行为有联系，也有重大区别，前者法律关系的主体是公司登记机关和公司发起人，故是一种行政行为，适用公法；而后者法律关系主体是发起人、公司和第三人，均是私法主体，其行为是私法行为，也正是由于上述差异，使公司成立行为在法律的适用、行为无效的认定及责任的承担方面却表现出一定的特殊性。

公司成立无效是指已获准登记的公司由于其设立时不可补正的瑕疵在事实上不具备法人资格而被有权机关依法认定其自始不成立。导致公司成立无效的法定事由是发生在公司成立阶段的瑕疵行为，该无效的后果是认定公司自始不成立，这是对其不具备法人资格状况的一种揭示。有权认定的机关是公司登记机关和人民法院或仲裁机关。

公司成立无效不同于公司设立无效。后者是指由于设立行为的无效而使设立中的公司未获准公司登记，它产生的法律后果只有民事后果。公司成立无效也不同于公司成立后的无效，后者包括公司存在严重违法情形而被吊销营业执照（注：《中华人民共和国公司登记管理条例》第58、59、62条。）和由于公司人格滥用行为使公司暂时丧失了法人特性而由人民法院否认其公司法人人格两种情况（注：此即英美法系所谓“揭开公司面纱”的情形。），是在公司有效取得法人资格后由于某种事由对公司人格予以否定的情形。严格地说，目前我国公司成立后无效的制度很不完善。

公司成立无效的产生与我国现行的公司登记制度有关，一般公司登记中有三种审查方式，即形式审查主义，实质审查主义和折衷审查主义。其中形式审查主义指公司登记机关仅对申请人提交的申请报告是否齐备，所填报的各种表格，数据是否齐全，内容是否符合要求进行审查；实质审查主义则指公司登记机关还负有对申请人提交的报告文件的真实性、合法性进行审查的义务。以上两种模式现在已鲜有国家采用。我国和大多数国家一样采用折衷主义，即公司登记机关享有实质审查的权利，却无实质审查的义务，只需在有疑问的时候才行使实质审查权，在折衷审查主义中，公司登记仅仅是一种法律推定公司具有法人人格的公示形式。正由于它是一种推定，故允许反例出现，在有证据证明已获准登记的公司在设立登记中有重大瑕疵而不具备法人实质要件时，即可由登记机关对其登记予以撤销或由人民法院在审查涉及到该公司的案件时对其法人人格不予认定。需要指出的是，一些不法发起人进行设立登记时往往提交虚假证明文件如假资信证明、假验资报告等，由于该资信证明，验资报告往往由有权单位出具，故很容易骗过登记主管机关而获准登记。但那些公司往往不具备法人人格，公司成立无效制度正是主要针对上述公司的处理而建立的法律制度。

二、公司成立无效制度

公司成立无效制度包括两方面内容。其一是在何种状况下认定公司成立无效，其二是公司被认定无效后有哪些法律后果。

（一）公司成立无效的认定。

《公司法》第19条规定：设立有限责任公司，应当具备以下条件，一、股东符合法定人数；二、股东出资达到法定资本最低限额；三、股东共同制定公司章程；四、有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；五、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件，如果公司成立时缺少上述条件之一，嗣后又未能予以补正的，即应认定公司成立无效。具体而言，为司法实践所认可的成立无效情形有以下几种：

其一，发起人不合格或合格的发起人不符合法定人数。发起人是指从事公司创建活动并在公司章程中签章的人。它是公司设立的要素之一。发起人不合格指发起人不具备开办相应公司的民事权利能力和民事行为能力。在实践中由于发起人不合格导致公司成立无效的有以下四类：第一类是党政机关及其所属序列的事业单位开办的或与其它企业联营开办的公司。（注：最高人民法院1987年8月29日《关于行政单位或企业开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复》。）第二类是党政干部开办的或与他人合办的公司（注：参见最高人民法院1987年8月29日《关于行政单位或企业开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复》。）。第三类是企业在其经营范围外开办的公司，第四类是从事特殊的行业，发起人需特殊的民事权利能力和民事行为能力，需得到有关部门的批准但发起人以欺骗的形式获得批准或伪造批准文件获准公司登记的。其中第一类即由于党政机关及其所属序列的事业单位是发起人而导致公司成立无效的情形最为普遍。此外，依《公司法》第20条精神，发起人应为二人以上五十人以下，发起人不符合法定人数会导致公司成立无效（注：对有限责任公司的发起设立而言，发起人与股东仅是公司取得法人资格前后的不同称谓而已。），值得注意的是，由于保护市场安全，如果发起人为数人，有个别非重要发起人不合格而余者在法定人数以内，不宜认定为成立无效。

其二，公司成立时无自有资本或投入的自有资本达不到法定的最低限额。最高人民法院1994年的《关于企业开办的企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复》指出：企业开办的企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际未投入自有资金或投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第15条第（七）项（注：该项与《公司法》23条大致相同，只是多了“其他企业法人的注册资本不得少于3万元”一款。）或其他法律法规规定数额，以及不具备法人其他条件的应予以认定其不具备法人资格。其民事责任由开办该企业的企业承担。《公司法》第23条规定：有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额：（一）以生产经营为主的公司人民币50万元：（二）以商品批发为主的公司人民币50万元：（三）以商品零售为主的公司人民币30万元：（四）科技开发、咨询，服务性公司人民币10万元。特定行业的有限责任公司注册资本最低限额高于前款所定限额的，由法律、行政法规另行规定，资本是公司成立的要件之一，是公司登记后重要的公示事项。必要数额的资本是公司进行对外经营的最基本的物质基础。同时，由于公司股东的有限责任特性使公司资本成为了债权实现的唯一保证，既然股东不再直接对公司债权人负责并仅以出资对公司债务负有限责任，那么股东就必须向公司法人提供足够的资本，以换取法律对公司独立人格的承认和债权人对股东有限责任的容忍。（注：南振兴、郭登科：《论法人人格否认制度》，《法学研究》1997年第2期，第84页。）实践中，发起人不认缴出资，即使骗取了登记，也应认定公司成立无效，需要指出的是《公司法》第206条规定：违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本，提交虚假证明文件或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记……情节严重的，撤销公司登记这与上文所述情形类似，但有显著区别，在该情况下，可能实缴资本已达到法定限额，公司登记机关撤销公司登记实际上是一种行政处罚，而不是因为该公司不具备法人的要件。这是一种成立后的无效。[page]

其三，法律法规规定的其他情形。主要有两种：第一种是所谓的皮包公司，无资金，无经营场所，无经营机构，根本不具备法人要件，对之应认定公司成立无效。第二种是挂靠公司。挂靠公司实为自然人、合伙企业等非法人组织；他们通过被挂靠公司获得了公司登记，以被挂靠公司的分公司的名义进行经营活动，但实际上与被挂靠公司并无资金投入关系和经营指导关系，仍然不满足法人的实质条件。对该公司认定无效后还应让被挂靠公司承担连带责任。

（二）公司成立无效的法律后果。

公司成立行为是公法性质的行为，公司成立无效就是对该行为效力的否定。它涉及的法律关系主体有原公司、发起人、股东、公司登记人员、承担资产评估、验资或者验证的机构及其主要负责人。它涉及的责任有民事责任、刑事责任和行政责任。

公司成立无效的民事法律后果就现有司法解释而言体现在以下几个方面。其一、公司丧失法人资格。公司成立无效的事由是公司成立时并不具备法定要件而随后未予以补正，故法律上认定其自始不具备法人人格，不具备从事经营的民事权利能力和民事行为能力。原公司以公司名义对内对外从事的民事法律行为均应认定为无效，但已经履行完毕的除外。我国有关典型案例也肯定了这一作法。（注：1988年最高人民法院申诉案，广州市木材公司，广州市华成贸易公司及广州市木器公司诉深圳市深华贸易公司案。参见林准主编《公司法案例选编》，法律出版社1996年版，第29页。）只是笔者认为，出于保护善意无过失的第三人的利益和交易安全，对争议的民事法律行为也不应一律认定为无效。如该公司的发起人有履行能力的，也可以定其有效，其法律效力由公司的发起人承担。其三、原公司被认定为无效时，由原公司、直接批准开办该公司的业务主管部门或者由开办公司的呈报单位负责清偿。发起人、主管部门、呈报单位对原公司债务所负的均为无限清偿责任。因为他们承担的不是公司债务而是不具备法人资格的组织的债务。隔在债权人与他们之间的面纱被刺穿是公司成立无效的最重要的民事法律后果。

《刑法》中有三个条文规定了公司成立无效的刑事法律后果。发起人使用虚假证明文件或者采取其他欺骗手段虚报注册资本，骗取公司登记的，承担资金评估、验资、会计、审计、法律服务等职责的组织的人员故意或过失提供虚假证明文件的，国家有关主管部门的国家工作人员徇私舞弊的，均可构成独罪。上述三款罪均以情节严重为构成要件，除第三款独罪外，均可构成单位犯罪。

《公司法》对于公司成立无效的行政法律后果规定得很详细，其206条、208条、219条、220条、222条分别规定了公司发起人、股东、承担资产评估、验证的机构、国务院授权有关主管部门、有过错的公司登记机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政责任，其责任的种类有行政处分、罚款、对单位可责令改正、责令停业，并可吊销有关责任人员的资格证书。

三、关于完善成立无效制度的几点思考

综观我国的成立无效制度，适用范围还比较窄，对于公司成立无效的民事法律后果规定还太过原则，操作性不强。笔者在以下两个方面谈一下自己的观点。

第一，对于公司成立时有规避约定或法定义务的非法目的是否应认定为公司成立？现实中对亏损企业改造时产生了很多脱壳公司，它是经营陷入困境的企业将原企业的主要人员、财产与原亏损企业脱钩另行组建不承担原企业债务的新公司。这给债权人尤其是国有银行造成了巨大的损失。应该承认，该公司在成立时具备了法定的法人成立要件、应该有效成立，但正如美国法官sanborn在判决中所指出的：“就目前的权利状态下，如果可以建立一个一般规则的话，那么这个规则就是：一般而言，公司应该被看作法人具有独立的人格，除非有足够的相反理由出现，然而公司为法人的特性如被作为损害公共利益，使非法行为合法化，保护欺诈或者为犯罪抗辩的工具，那么法律上则应将公司视为无权利能力的数人组合体。”（注：us.v.milwanteerefigeratortyansitcol：124f.247at255（c.c.wl）19057.转引南振兴、郭登科：《论法人人格否认制度》、《法学研究》1997年第2期第85页。）该公司成立时显然有逃避债务、规避法律的非法目的，故应认定该公司成立无效。需要指出的是对于该类情形，公司登记机关和法院并不负主动追查的义务，只在债权人提请宣判公司成立无效并举证时才应对之予以处理。

第二，应完善关于公司成立无效民事法律后果的规定。司法解释只明确了责任人，却并未明确责任如何承担。在确定责任时要牵涉到三个问题，即责任人的责任应如何承担、责任人是否应承担连带责任，无过失的发起人是否能向过错发起人进行追偿。其一，笔者认为应按照股东在公司注册资本中的比例承担责任，在公司设立中采严格责任，即法律在确定各发起人责任时并不考虑其主观过错。对法律而言，注册资本是最要的公示事项，它对于交易相对人有重大的信赖价值，故法律推定发起人在注册资本中的份额是发起人享受利益，共担风险的比例。其二，各发起人应负连带责任，由于公司成立无效，应视公司发起人之间的关系为合伙关系而比照合伙法律法规处理。值得注意的是，这里指的是“视为合伙关系”而非指发起人之间真有合伙关系。事实上，在由于发起人资格不合格导致的公司成立无效中，发起人之间的协议（如联营合同）也往往因为同种原因而无效。此时各发起人并无合伙关系。视为合伙关系的核心法律后果是发起人间应负连带责任。其三，无过失的发起人应该可以向有过错的发起人追偿其由于在注册资本的份额而向债权人承担的债务。确定无过失发起人责任依据是发起人作为整体时对第三人的法律关系，出于保护债权人的利益和交易安全，而牺牲了无过失的发起人的利益。但是，在无过失发起人和有过错发起人之间存在着另一类法律关系，该法律关系可能是合同关系，如公司成立无效并不导致发起人之间的合同关系无效；也可能是发起人不合格导致合同不成立与公司成立无效。这两种情况下，无过失发起人向有过错发起人追究违约责任或缔约责任，其损害赔偿的数额即已包括了无过失发起人向债权人承担债务造成的损失。

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