最高法院:未签合伙协议,可否因投资经营认定事实合伙关系? 作者：刘建平     时间：2018-05-04    来源：网络

最高人民法院判例

虽然无有效的书面合伙协议，但双方共同投资、经营的，应认定形成了事实上的合伙关系

合伙主要包括个人合伙和合伙企业，个人合伙与合伙企业最大的区别在于个人合伙可订立口头合伙协议，而合伙企业的成立必须有书面合伙协议。个人合伙主要适用《民法通则》及《民通意见》中有关个人合伙的规定，而合伙企业主要适用《合伙企业法》的规定。

本文分析的案例系针对个人合伙引发的纠纷。正因为个人合伙不强制要求必须有书面合伙协议，导致实践中时常出现在当事人未签订书面合伙协议或签订的书面合伙协议无效的情形下，该如何判定合伙关系是否成立的问题。此种情形下，法院怎么判？从本书作者梳理的判例来看，各法院在裁判时均认为，虽然当事人之间无有效的书面合伙协议，但具备合伙的实质性特征的，即可认定形成了事实上的个人合伙关系。但何为具备合伙的实质性特征，各法院的裁判观点却不尽相同。

虽然当事人之间的书面合伙协议无效，但双方有共同投资、共同经营行为，具备合伙的实质性特征，应认定形成了事实上的个人合伙关系。

一、刘久厚与陆承伟签订合伙协议，约定合伙经营矿山。2001年2月，刘久厚于汲家能、张横昌处购买矿山；2002年12月，陆承伟于熊旭光处购买采矿权。陆泽法代理陆承伟对矿山进行投资、管理，刘久厚则一直参与经营、管理矿山。

二、陆泽法以刘久厚购买矿山系受其委托为由提起诉讼，请求法院认定刘久厚与陆承伟之间并非共同投资，未形成合伙关系，但未能提供证据予以证明。故一审法院认定刘久厚是自己购买矿山，再结合陆承伟购买了采矿权的事实，认为双方系共同投资，形成了合伙关系。

三、陆承伟以自己自出生时精神发育迟滞，不具有民事行为能力为由请求法院认定合伙关系不成立，并提供《残疾评定表》、《精神疾病司法鉴定意见书》予以证明。但一审法院和安徽省高院对其提供的证据均未采信，从而认定双方合伙关系成立。

四、陆承伟不服安徽省高院判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院认为，陆承伟在一审和二审中提交的证据足以证明其自出生以来一直无民事行为能力，双方当事人签订的合伙协议无效。但根据当事人双方共同投资，共同经营的事实，应认定双方形成了事实上的个人合伙关系，故驳回陆承伟的再审申请。

一方面，陆承伟提供的证据足以证明自己自出生以来一直无民事行为能力，因此其与刘久厚签订的合伙协议无效。另一方面，陆泽法主张刘久厚购买矿山的行为系受其委托，但未能提供证据证明，故应认定刘久厚受让矿山，陆承伟受让采矿权，各自支付相应的转让费，双方共同投资。虽然双方签订的合伙协议因主体不合格而无效，但鉴于双方共同投资、经营的事实，具备了合伙的实质性特征，应认定双方形成了事实上的合伙关系，因此，最高人民法院驳回了陆承伟的再审申请。

前事不忘、后事之师。虽然上述案例中双方当事人之间无书面合伙协议，法院亦认定合伙关系成立，但依然存在认定合伙关系不成立的风险，未避免此类风险，我们提出如下建议：

一、双方当事人决定合伙投资时，必须签订书面的合伙协议，就合伙份额、事务执行、盈余分配等事项进行明确约定。合伙协议作为合伙过程中的重要依据，一方面可作为日后认定合伙关系存在的依据，另一方面也可防止就合伙份额、盈余分配等产生纠纷时无凭据可依。

二、共同出资可作为认定合伙关系成立的重要依据，当事人在无有效的书面合伙协议的情况下，对于出资凭证或其他可证明出资情况的证据应注意保留。同时，为避免对出资款性质产生争议，可在合伙出资过程中，就出资款性质进行书面确认。

三、在未签订书面合伙协议而进行口头约定时，尽量确保有两个以上无利害关系人在场见证。虽然多数法院在判决时并未严格依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十条之规定，将有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议作为认定合伙关系成立的必要条件，但仍不能排除将之认定为必要条件的可能。同时，保证有两个以上无利害关系人见证可作为证明合伙关系成立的有利证据，降低认定合伙关系不成立的风险。

《中华人民共和国民法通则》

第三十条  个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

第三十一条  合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》

第四十六条  公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。

第五十条  当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。

（一）关于刘久厚是否案涉矿山出资人的问题。原审中，刘久厚提交案涉矿山原所有人汲家能、张横昌于2001年2月19日出具的收条以及张横昌于2001年5月12日、5月13日出具的收到转让费的收条，证明矿山系其购买；陆承伟提交2002年12月9日其与熊旭光签订购买采矿权的《协议书》，证明案涉矿山的采矿权系陆承伟购买。虽然陆泽法称系其委托刘久厚代为支付购买矿山款，但由于陆泽法未能提供付款委托书，刘久厚提供的收条上也无收到陆承伟交款的字样，故该主张证据不足。原审认定刘久厚受让矿山，陆承伟受让采矿权，各自支付相应的转让费，双方共同投资并无不当。

（二）关于陆承伟是否具备签约的民事行为能力的问题。一审中，陆承伟提交蚌埠市第一人民医院于出具的《中华人民共和国残疾评定表》载明，“评定意见：陆承伟：出生有窒息史致脑性瘫疾，面部肌肉、四肢张直痉挛性抽搐，大部分语言吐字不清，有效交流困难，四肢运动障碍，大部分生活靠他人帮助、支持。残疾类别：重度精神发育迟滞，残疾等级：智力二级。”陆承伟一审提交的2014年1月2日《合肥市精神病司法鉴定所精神疾病司法鉴定意见书》证明，“鉴定诊断：精神发育迟滞（中度），法定能力评定：无民事行为能力。”该两份证据相互印证，陆承伟的残疾始于出生，其自出生以来一直无民事行为能力。刘久厚提供陆承伟的初中毕业证书、2003年凤阳县安全生产综合监督管理局为陆承伟颁发的《安全生产培训班结业证书》、2008年6月23日陆承伟和刘久厚与却有武签订《协议书》上的签名、2009年4月7日陆承伟向安徽省公安厅控告信件中的签名以及凤阳县国土资源局对陆承伟询问笔录上的签名等，拟证明陆承伟可以进行与其智力相符的民事活动。但这些证据均系间接证据，不能直接、单独地证明案件事实，亦不能推翻作为直接证据的残疾人评定表和精神病医学鉴定书的结论。即使认定陆承伟能够进行与其智力相符的民事活动，也不应包括签订民事合同这类属于具有完全民事行为能力人所为的活动。根据《中华人民共和国民法通则》第十三条第一款和第五十八条的规定，无民事行为能力的陆承伟与刘久厚签订的《合伙协议》未得到其法定代理人的事前同意和事后追认，属无效协议。原审认定陆承伟被民事判决宣告为无民事行为能力之前具有完全民事行为能力，其与刘久厚签订的合伙协议合法有效不当，应予纠正。

（三）关于双方是否存在合伙关系的问题。虽然陆承伟与刘久厚之间不存在书面合同关系，但陆承伟没有证据证明是其委托刘久厚支付购买案涉矿山的款项，也没有证据证明其多年来向刘久厚支付工资，双方存在雇佣关系。陆泽法代理陆承伟对矿山进行投资、管理，矿山一直由刘久厚经营、管理，双方共同投资，共同经营，应当认定双方之间存在事实上的合伙关系。

陆承伟、刘久厚与陆承伟、刘久厚等合伙协议纠纷申请再审民事裁定书，最高人民法院（2015）民申字第1223号

虽然《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十条对当事人之间无书面合伙协议时如何认定合伙关系规定了严格的认定标准。但从本书作者梳理的6个相关判例来看，实践中，对此种情况下合伙关系的认定标准有所降低。主要裁判观点如下：

1、部分法院在裁判时认为，具备共同出资、共同经营、共负盈亏中的两个以上特征即可认定成立事实上的合伙关系（案例一至四）。

2、实践中亦存在法院仅根据共同出资这一特征即认定成立事实上的合伙关系（案例五至六）。

3、实践中，仅有极少数法院在裁判时认为，不仅需同时满足合伙的共同出资、共同经营、共负盈亏的特征，且需要两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议才能认定合伙关系成立（案例七）。

案例一：王济贫与王国利、陈宜镜、吴奇合伙协议纠纷二审民事判决书 [四川省高级人民法院（2015）川民终字第233号]该院认为：“本案的基本事实是王国利、陈宜镜、吴奇三人合伙投资酒店，王济贫通过受让吴奇份额参与三人合伙。王国利、陈宜镜主张是共同投资成立有限公司，但并未否认王济贫通过受让吴奇份额参与三人合伙的基本事实。西昌丽豪假日酒店有限公司仅取得工商部门企业名称预先核准登记，并未取得营业执照，该有限公司并未正式成立。本案当事人之间虽无书面合伙协议，但根据本案当事人已共同出资、成立西昌丽豪假日酒店，并已实际共同经营的事实，可以认定本案当事人已形成事实上的合伙关系。根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条：‘合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许’的规定，王济贫主张退出口头合伙应予准许。”

案例二：范建新与刘洪合伙协议纠纷再审民事判决书 [新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新审一民提字第80号]该院认为：“本案首先应当确定申请再审人刘洪与申请再审人范建新之间是否存在合伙关系。刘洪称双方存在合伙关系，而范建新予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款‘在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任’的规定，刘洪应对双方之间建立合伙关系负有举证义务。刘洪称双方未签订书面合伙协议，但向法庭提交了柳贵宝与范建新等人在场的谈话录音、刘智坤出具收到卖地款收条、刘洪对诉争农场投入了资金用于土地改良、聘用场长、支付农场雇佣人员生活费、工资等证据，结合双方对诉争农场产生的利润进行分配的事实，可以证明双方共同出资、经营且共享经济利益，已具备构成合伙的实质条件，故刘洪与范建新二人虽未签订书面合伙协议，但从刘洪所举证据，可以证明刘洪与范建新之间的合伙关系成立。”

案例三：李永发、黄衡合伙协议纠纷二审民事判决书[广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂民终384号]该院认为：“李永发称其只是债权人韦永梅聘请的技术人员，且未向涉案船舶进行实际投资，故其与黄衡之间不存在合伙关系。本院认为，首先，因李永发与黄衡系口头约定合伙经营涉案船舶，不存在认定双方合伙关系的直接证据，但是结合李永发与黄衡对外以合伙人身份共同签署的借条、双方签字确认的各类结算表格和凭证以及共同协商涉案船舶的意向协议书等证据来看，以上证据可以印证双方为共同经营、共担债务的合伙关系。同时，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第四十六条‘公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。’的规定，即使其仅为提供技术性劳务，但应约定有盈余分配，故其亦应视为合伙人；其次，在本院已经生效的（2015）桂民四终字第7号民事判决中，也已经确认了李永发与黄衡之间的合伙关系；最后，李永发提起本案诉讼也是以合伙人身份主张盈余分配，应视为其对于自己作为合伙人身份的自认。故对李永发以自己只是提供技术性劳动，未实际投资为由否认合伙关系，本院不予支持。”

案例四：祁永辉、李积霞、李元寿合伙纠纷案二审民事判决书[青海省高级人民法院（2014）青民一终字第56号]该院认为：“本案中，由于双方未签订书面合伙协议，无法直接认定双方是否存在合伙法律关系，应当结合各自提供的证据材料、鉴定意见等相关证据综合分析认定。根据李元寿提供的银行账册以及鉴定部门出具的鉴定意见，可以证明李元寿、祁永辉对天元彩砖厂进行过经营管理，并在银行账簿上记载财务收支及出资数额的事实。根据平安县工商局、小峡工商所出具的《证明》，可以证明以李积霞名义设立的小峡镇天元水泥制品厂并未注册登记的事实。根据李元寿提供的证人证言、租赁合同、收条、邮政黄页等证据，可以证明李元寿与祁永辉合伙经营管理天元彩砖厂的事实。祁永辉、李积霞提供的营业执照、收条等反驳证据不能否定合伙关系的存在，亦不足以推翻合伙关系业已成立的事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，应当认定李元寿与祁永辉口头约定分别出资100000元和88400元，设立了平安县天元彩砖厂，对该厂共同经营，共享盈亏、共担风险的事实。李元寿与祁永辉之间存在合伙的法律关系。祁永辉、李积霞提出的不存在合伙关系的上诉请求无证据证实，本院不予支持。”

案例五：刘永林、内蒙古金泽煤业有限责任公司与吕文斌、大连金泽矿业有限公司合伙协议纠纷再审民事判决书[最高人民法院（2013）民提字第69号]该院认为：“虽然刘永林与吕文斌未签订书面合伙协议，但吕文斌为购买敖劳不拉煤矿已经实际出资540万元。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：‘当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。’综上，刘永林否认其与吕文斌合伙购买敖劳不拉煤矿事实，但未提供任何证据证明，且其主张与事实不符，本院不予支持。”

案例六：张广安与周启超、兰考县中医院等合伙协议纠纷二审民事判决书[河南省高级人民法院（2015）豫法民三终字第95号]该院认为：“在关于兰考县中医院整体迁建项目的《借款合作协议书》签订后，张广安实际出资，分别向周启超汇款335万元、向地生金公司汇款120万元、向兰考县中医院汇款25万元、向兰考县中医院交付现金10万元，共计490万元，以上款项最终均转至兰考县中医院，为兰考县中医院整体拆建项目垫资。《借款合作协议书》未能实现，兰考县中医院应向张广安、地生金公司和周启超退还垫资款，且退款《协议书》中约定‘张广安投资的120万元仍作为兰考县中医院整体迁建项目垫资款，直接转到兰考县中医院，不再作为地生金公司的垫资款’。综上，虽然张广安与地生金公司、周启超之间关于垫资兰考县中医院整体迁建项目没有订立书面合伙协议，但是张广安与地生金公司、周启超共同为兰考县中医院整体迁建项目出资及退款，三方具备合伙的条件和特征，且兰考县中医院、王洪亮、黄某、韩奇证明三方为合伙关系，故本院可以认定张广安与地生金公司、周启超之间就兰考县中医院整体迁建项目垫资存在合伙关系。”

案例七：邓国亮、邓国球等与张森、唐武强合伙协议纠纷再审民事判决书 [广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂民提字第99号]该院认为：“认定个人合伙关系必须同时具备两个要件：一是具备合伙的其他条件；二是两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。（一）本案具备合伙的其他条件。申诉人对藤州镇丽新杏江石场投入了资金和机械作为出资，派人参与合伙经营管理，在经营过程中与其他合伙人享有同等的从合伙盈余中支领款项的权利，本案符合合伙共同投资、共同经营、共负盈亏的特征，具备合伙的基本条件。（二）本案不具备‘两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议’这一要件。申诉人与被申诉人对于双方是否合伙存在争议，故申诉人告知邓某自己系合伙人，对双方是否系合伙关系的问题不具有证明效力。本案双方虽具备合伙的其他条件，但证人黄某、邓某的证言不足以证明双方有口头合伙协议，故不具备《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第50条规定的两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议这一要件，不应认定申诉人与被申诉人之间存在合伙关系。”

综合以上分析，本书作者认为，个人合伙应当具备共同出资、共同经营、共负盈亏，并由各合伙人订立书面合伙协议等特征。在合伙人未签订合伙协议时或无有效的书面协议的情况下，可根据是否具备以上实质性特征判断合伙关系是否成立。但是否需同时具备三个特征才能判定合伙关系成立？从上述梳理的案例来看，虽然各法院对认定具备合伙特征的认定标准不统一，但认为需同时具备三个特征的案例非常罕见，且共同投资作为认定合伙关系存在的依据占据首要地位，部分法院仅根据存在共同投资即认定合伙关系成立。本书作者认为，若要求同时具备三个特征才能认定合伙关系成立过于严格，将导致否认大量合伙关系的成立，如此一来，不仅不利于实现私人自治，也不利于社会经济的发展。但值得注意的是，仅就共同投资认定合伙关系成立时，应注意判断支付的款项为投资款还是借款，以达到区分合伙关系与借贷关系之目的。

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